¿Sabías que existe una formula en la cual no tienes que responder de un típico horario de 9:00 a 18:00? En efecto, el artículo 22 del Código del Trabajo te permite trabajar controlando tus tiempos, sin supervisión directa. Sin embargo, es también una de las mayores fuentes de abusos contra los trabajadores, donde generalmente bajo el artículo 22, solo se esconde la excusa del empleador para que el trabajador esté pendiente en todo horario.
Un poco de Contexto…
La jornada de trabajo está formada por el número de horas que el trabajador está obligado a trabajar efectivamente bajo las ordenes de su empleador. ¿Cuánto es el máximo de una jornada de trabajo? La duración de la jornada ordinaria de trabajo en Chile tiene como tope las 45 horas semanales.
Entonces…
¿Qué son las horas extraordinarias? Son aquellas horas trabajadas que exceden la jornada laboral ordinaria expresada anteriormente, ya sea la pactada en el contrato de trabajo o bien la máxima legal de cuarenta y cinco horas semanales.
Lo anterior es importante en el siguiente sentido: Las horas extras, se calculan en base al exceso de la jornada semanal, es decir, si trabajaste 2 horas más un día lunes, pero el martes 2 horas menos, no habría horas extras, pues el total semanal seguirían siendo 45 horas semanales.
Existen otras variables y máximos, pero eso será materia de otro artículo. Por ahora, bastan estos dos conceptos para lo que realmente nos convoca: el Artículo 22 del Código del Trabajo.
Artículo 22: no Sujeto a Jornada
Como definición básica, el artículo 22 del Código del Trabajo permite no estar obligado jornada de trabajo, es decir, no está obligado usar el sistema que describimos anteriormente, es decir, las 45 horas semanales como máximo y las observaciones que hicimos a las horas extras, y además, tiene el beneficio de no contar con supervisión superior inmediata.
¿Qué Trabajadores están excluidos de la limitación de la jornada de trabajo?
Pueden quedar excluidos de la limitación de jornada de trabajo, esto es, de las 45 horas semanales:
- Los gerentes.
- Administradores.
- Vendedores viajantes
- Agentes comisionistas y de seguros.
- Aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata.
- Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.
- Cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
- Apoderados con facultades de administradores, apoderados con facultades de administración.
- Los contratados que presten servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.
- Los trabajadores contratados para que presenten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa. Ejemplo, medios informáticos o de telecomunicaciones.
- La jornada de trabajo de los deportistas profesionales, se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente.
¿Qué horario deben cumplir los trabajadores sujetos al artículo 22?
Los trabajadores indicados anteriormente, no se encuentran obligados a registrar la hora de llegada y/o salida diaria en el registro de control de asistencia que lleve la empresa, pues no tienen jornada laboral que cumplir. No le deben ningún horario a su empleador. Solo cumplir sus funciones organizando sus propios tiempos.
¿Qué significa Ausencia de Supervisión Superior Inmediata?
Mucho hemos hablado de la ausencia de Supervisión Superior Inmediata como el caso genérico en el que se enmarcan las relaciones de trabajo bajo artículo 22, es decir, a un trabajador no puede ser supervisado. Esto porque la ley no permite que de Mutuo acuerdo se establezca un art. 22 entre empleador y trabajador. El trabajador debe estar dentro de algunos de los trabajadores que enumera el artículo 22. Dentro de este artículo el «más genérico» es el «Aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata». Esto te ayudará a entender todo lo que viene más adelante y por qué es tan importante que no exista supervisión superior inmediata. Esto es, porque si así no fuese, el trabajador no está dentro de los trabajadores que enumera el art. 22.
Entonces…¿Cuando existe «Supervisíon superior inmediata»? Cuando se dan los siguientes elementos:
- Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en primer término, una supervisión o control de los servicios prestados;
- Que esta supervisión o control sea efectuada por persona de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa, y
- Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.
De esta forma, al concurrir los elementos antes indicados, no podría estimarse que el trabajador presta servicios sin supervisión superior inmediata, por lo que interpretaremos que no se respeta su artículo 22, y que en realidad, se trata de un trabajador al que se le hace, en la práctica, cumplir una jornada semanal.
Los trabajadores que laboran sin supervisión superior inmediata bajo artículo 22, sólo deben entregar los resultados de sus gestiones y reportar esporádicamente.
¿Cuanto debe durar el trabajador en el lugar de trabajo?
La duración en el lugar de trabajo de los dependientes que se encuentran excluidos de la limitación de jornada, está solo determinada por los requerimientos propios del cargo, independientemente de la jornada de trabajo existente en la empresa o del horario de su funcionamiento, pudiendo ser superior o inferior a estos parámetros según las circunstancias y sin sujeción a control.
horas extra y Artículo 22
¿Tienen derecho al pago de horas extraordinarias los trabajador bajo la modalidad del Articulo 22? En principio, no. Sin embargo existen casos donde si. Ejemplo: Un trabajador es contratado bajo el artículo 22, pero en la práctica sele obliga con un horario de entrada a las 08:00 de la mañana y no tiene hora de salida.
¿Se pagan horas extras? En este caso si. Si el trabajador ingresa a las 08.00 am, el ingreso está siendo registrado. Es claro que se encuentra encubierto en un contrato laboral común, con limitación de jornada; así, como sus derechos y el cobro de horas extraordinarias.
Lo anterior es importante, pues muchas veces se usa el artículo 22 como una forma de no pagar horas extras, lo que indudablemente dependiendo del caso podría llevar a un autodespido, despido injustificado o acción de tutela laboral.
Volviendo al ejemplo, cabe tener presente el Articulo 42, letra a, inciso 3º Código de trabajo:
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presume que el trabajador está afecto al cumplimiento de jornada, cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores.
Articulo 42, letra a, inciso 3º Código de trabajo:
En conclusión, en el caso anterior el trabajador aunque tenga una jornada por articulo 22 en papel, en los hechos no la tiene y podría usarse como herramienta para no pagar horas extras, lo que nuestra ley sanciona.
¿Cuál es el plazo para demandar las horas extra?
Si te encuentras en la situación de que fuiste tratado como «trabajador por jornada», esto es, exigiendote un horario o supervisando, te tocará batallar para lograr el pago. No es algo que el empleador te pagará a la buena. Deberás comenzar con un reclamo en la Inspección del Trabajo y luego demandar.
Debes conocer que la ley establece la garantía de indemnidad, que implica (resumidamente) que ningún trabajador puede ser despedido por denunciar en la inspección del trabajo. Si lo hace, sería un despido que no respetaría las causas de despido – probablemente escondido en necesidades de la empresa – y lesivo de derechos fundamentales con ocasión del despido del que sería meritorio una acción de tutela, entre otras.
Con todo, el plazo para demandar el pago de horas extras, es de 6 meses desde que debieron haber sido pagadas
¿Cómo se calcula el pago de horas extraordinarias? La ley estable un piso mínimo de un 50% sobre el valor de la hora ordinaria. Es decir, si la hora semanal vale $2.000, cada hora extraordinaria valdría $3.000. También es posible que las partes acuerden un recargo superior para las horas extraordinarias.
